Vitaliciedade X Aposentadoria compulsória

Vitaliciedade X Aposentadoria compulsória

Visa a presente investigação abrir debate perante a comunidade jurídica de relevante questão por parte dos órgãos aplicadores do Direito da existência de antinomias no ordenamento jurídico positivo e, especificamente, entre normas constitucionais.

Examinando-se preceito contido no artigo 95, inciso I do texto constitucional verifica-se que os membros da magistratura ostentam a condição de vitalícios, após dois anos no exercício do cargo, desde que tal condição não seja obstada por deliberação do Tribunal a que estiver vinculado.

Por outro lado, ainda nos termos do mesmo dispositivo, a perda de tal condição terá lugar em razão de pena disciplinar, aplicável pela autoridade judiciária após processo judicial.

A outra razão que pode acarretar a perda da vitaliciedade, caracterizando-se como sanção, pode ocorrer, após regular processo disciplinar, mediante decisão em nível administrativo em que seja aplicada a pena de aposentadoria por interesse público, nos termos do que dispõe o artigo 93, inciso VIII da Constituição Federal.

Isso significa, à toda evidência, que a aposentadoria compulsória reveste-se do inequívoco caráter punitivo.

Assim, ao lado da perda do cargo por decisão judicial trânsita em julgado, a aposentadoria compulsória se constitui modalidade de punição, ocorrente nos casos de infração disciplinar de natureza grave, prevista na legislação infra constitucional.

A vitaliciedade, como é sabido, se constitui predicamento da magistratura de natureza permanente, excepcionada, consequentemente, somente por força de incidência de pena disciplinar.

Esse raciocínio decorre da leitura conjugada dos artigos 95, inciso I e 93, inciso VIII do diploma constitucional.

Essa permanência, no entanto, pode cessar, analisando-se a questão à luz de interpretação sistemática da Lei Maior nos casos de aposentadoria voluntária, conforme disposto no artigo 40, inciso III da Constituição Federal.

Ocorre que o Estatuto fundamental também se refere a aposentadoria compulsória, aos 70 anos de idade (artigo 40, inciso II) como se fosse possível sua aplicação aos magistrados, por força do que dispõe o artigo 93, VI da mesma Lei Maior.

Esse dispositivo remete o órgão aplicador do Direito para o artigo 40, inciso II, de tal sorte que coloca os membros da magistratura como sujeitos ao mesmo regime jurídico dos servidores em geral.

Assim, embora detentores de vitaliciedade e de irredutibilidade de vencimentos, conforme artigo 95, I e III, os magistrados, no tocante tanto ao regime remuneratório quanto a aposentadoria compulsória por idade, perdem os predicamentos em questão. Quanto aos vencimentos, passam a percebê-los de forma proporcional ao tempo de contribuição, ao se aposentarem.

Ao lado dessa restrição, ficam equiparados aos servidores em geral, sujeitos à aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade.

A Constituição Federal não poderia ser emendada para situar os juízes que integram a magistratura, na mesma categoria dos servidores públicos, tanto no que diz respeito ao sistema remuneratório quanto no que concerne a aposentadoria compulsória por idade.

Se juízes gozam de vitaliciedade e irredutibilidade de vencimentos consoante o artigo 95, não podem ficar privados de tais qualificações em razão de regra incompatível enunciada no artigo 40, II.

Não é concebível à luz da lógica do razoável, em um texto constitucional interpretado sistematicamente a configuração de validade e eficácia de normas desarmônicas e conflitantes: de um lado, o artigo 95 e seus incisos conferindo aos juízes vitaliciedade e irredutibilidade de vencimentos e de outro, artigo 40, inciso II, aditando aos casos de cessação da vitaliciedade por infração disciplinar, hipótese de cessação desta por limite de idade.

A incompatibilidade subjacente na Constituição Federal constante do artigo 40, inciso II com o artigo 95, I e III é, como se viu, manifesta e incontornável. Vale dizer: a aposentadoria compulsória contemplada na primeira disposição mencionada é desarmônica e colidente com a vitaliciedade prevista no segundo preceito, vitaliciedade essa que somente desaparece nos casos de infração disciplinar.

Dessa forma, embora existam duas normas incompatíveis do mesmo nível, ambas válidas, não há como negar que uma delas é ineficaz.

Assim, o órgão julgador, diante de tal situação, pode deixar de aplicar a norma incompatível no caso concreto, sem que tenha necessidade de declará-la inconstitucional (cf. Bobbio, Norberto – Teoria do Ordenamento Jurídico, 6ª ed. Unb, pág. 101/113).

Pode surgir aparente dificuldade por parte do órgão aplicador em decidir qual das normas conflitantes deve aplicar e qual deve excluir por via de derrogação interpretativa.

Qual a razão pela qual a aposentaria compulsória não tem condições de sobrevivência diante do princípio da vitaliciedade? em outras palavras: porque este último princípio deve sobreviver diante da restrição imposta pelo primeiro ?

Poder-se-ia utilizar argumentos sociológicos calcados na tradição do direito brasileiro, que desde os primórdios da redemocratização do País (1946) vem consagrando esses princípios, sem, contudo, conferir-se uma solução estritamente jurídica hábil para se colocar à salvo de tal aporia.

Na realidade, a norma constitucional relativa a vitaliciedade tem como objetivo assegurar a mais ampla autonomia e independência aos magistrados, incumbidos de  julgar, com força de definitividade, tanto dissídios entre particulares como aqueles entre estes e o Poder Público.

Não é possível, à toda evidência, ser ela suprimida, unilateralmente, com base em critério etário, sob pena de violação de dois princípios constitucionais basilares: independência e autonomia da Magistratura e isonomia (artigo 3°, IV da Constituição Federal).

Ademais, se o órgão aplicador do Direito tem diante de si, uma norma assecuratória e ampliativa de direitos e outra com ela incompatível, embora não propriamente contraditória, mas restritiva e delimitativa, não é possível sob pena de violar-se inafastável princípio de justiça, optar-se pelo preceito restritivo.

Em nível de aplicação, diante da incompatibilidade existente entre o preceito que impõe aposentadoria compulsória por idade e o que assegura permanência, “ad vitam”, na magistratura, há que se resolver, à míngua de possibilidade de se aplicar simultaneamente ambas as normas, procedendo-se a derrogação implícita da norma impositiva restritiva. Essa é a interpretação que se situa nos limites da razoabilidade; a única correta, portanto.

Assim, afigura-se-nos bastante razoável aplicar a norma derrogante – permanência no cargo “ad vitam” – excluindo-se, mediante derrogação tácita, a norma impeditiva que impõe a aposentadoria compulsória.

Desembargador aposentado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Professor Universitário e autor dos livros: 1- Discricionariedade Administrativa e Controle Judicial-1981, ed. RT; 2- O Regulamento no Direito Brasileiro - 1986, ed. RT; 3- Jurisprudência Tributária - em co-autoria com os Juízes OSVALDO CARON e RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, obra em dois volumes- 1977, ed. Max. Limonad. . 4- “Interpretação e Discricionariedade” – RS Editora – 2006.